刑事视野 | 《刑法修正案（十一）》（草案）对非国家工作人员受贿罪的调整
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一、前言
一、前言
当前为民营经济创造良好的营商环境正在成为社会热点议题。而非国家工作人员受贿罪所引发的刑事法律责任，正是民营企业家经营管理过程中面临的的高频法律风险之一，《刑法修正案（十一）》（草案）对这一罪名的调整，值得关注。
非国家工作人员受贿罪作为商业贿赂犯罪的重点罪名，详见于我国《刑法》第一百六十三条之规定，《刑法修正案（十一）》（草案）对该罪名的量刑及量刑情节进行了调整，二者对比如下：
通过对比可以发现，《草案》并未对犯罪构成进行修改，而是将法定刑升格的依据从“单一的数额标准”更改为“数额/情节”非单一的标准，并在每一档法定刑内都增设了罚金刑，删除了“可以并处没收财产”并调整相应刑期，体现出刑罚的轻缓化。
《草案》的调整虽仅限于量刑和量刑情节，但商业贿赂犯罪作为市场经济条件下越来越值得关注的罪类，其中的重点罪名值得分析。
二、本罪特殊要件分析
本罪的犯罪主体包括公司、企业和事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，以及为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织的工作人员，此外，国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员同属此列。在所有主体中，民营企业家成为高频主体，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布2018年度《企业家腐败犯罪报告》显示：“2014-2017年，16个腐败罪名中触犯次数超过100次的高频罪名有8个，非国家工作人员受贿罪触犯次数高达209次，其中民营企业家触犯该罪达195次。”非国家工作人员受贿罪所引发的刑事法律责任已经成为了企业家尤其是民营企业家面对的高频法律风险之一。而在金融领域中，银行、保险公司、证券公司的调查、评估人员以及审查人员等常常是本罪的主体。
实践中，对于非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，一般根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：
①利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；
②利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；
③分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
本罪的客观行为表现在利用职务上便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。“利用职务上的便利”是本罪在客观方面的重要因素，是指行为人利用本人组织、领导、监督、管理等职权以及利用与上述职权有关的便利条件。“索取他人财物”是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利，主动向有求于行为人职务行为的请托人索要财物。“非法收受他人财物”是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利，为请托人办事，接受请托人主动送给的财物。“为他人谋取利益”是指行为人索要或收受他人财物，利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益。该利益是合法还是非法，该利益是否已谋取到，均不影响本罪的成立。
其中，商业贿赂的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。实务中，通常包括以下几类：
①给付货币类：账外暗中支付佣金、提供有价卡（券）、特定关系人的“挂名领薪”、账外暗中支付回扣、附赠、捐赠财物、巧立名目付款与报销、赌博方式支付货币；
②交付实物类：赠送礼品、异常的实物交易、提供无偿使用权；
③提供财产性权益：提供干股进行分红、接收委托代为投资证券、期货或者其他委托理财、以开办公司等合作投资名义贿赂、提供权益、免除债务等其他手段。
此外，行为人在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也构成本罪。
三、本罪入罪标准分析
根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十条之规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。因此，公司员工非法收受他人财物5千元以上即触犯刑法，构成犯罪的，公司有权要求员工赔偿经济损失，有权立即辞退收取回扣的员工，不支付任何赔偿金。
需要注意的是，公司、企业、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠，而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的，不构成本罪。办理商业贿赂犯罪案件，如何区分贿赂与馈赠的界限？一般结合以下因素全面分析、综合判断：
①发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；
②往来财物的价值；
③财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；
④接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
量刑时，结合最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第一条之规定，达到6万元以上就属于本罪规定的“数额较大”，100万元以上就属于“数额巨大”，对于“数额特别巨大”、“严重情节”以及“特别严重情节”尚需司法解释的进一步规定。
一般来说，在计算受贿数额时，以具体数额以实际支付的资费为准。对于特殊情形下，例如收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
END